Sim, o Código de Defesa do Consumidor atrapalha (e muito) a sua vida e a dos mais pobres

* Bruno Bodart é Juiz de Direito no Rio de Janeiro, Mestre em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ) e Professor convidado da pós-graduação da FGV Direito Rio. Cursou análise econômica do Direito pela Universidade de Chicago (EUA). É Diretor da Associação Brasileira de Direito e Economia (ABDE) e membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP).

Uma decisão recente feita pelo Superior Tribunal de Justiça foi recebida com estranheza por muita gente. A Corte decidiu que a concessão de desconto para pagamento em dinheiro ou cheque e a cobrança de preço diferente a clientes com cartão de crédito pelo mesmo produto ou serviço constitui prática abusiva. O fundamento para a decisão foi o art. 39 do Código de Defesa do Consumidor, que qualifica como práticas abusivas “exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva” e “elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços”.

Após a publicação da orientação firmada pelo STJ, não faltou quem indagasse sobre os custos da proibição do desconto para pagamento em espécie. Afinal, se as operadoras de cartão de crédito cobram um percentual sobre a transação é natural que ele seja embutido no preço. Com a proibição ao repasse dessa taxa apenas aos usuários de cartão de crédito, o efeito esperado, naturalmente, é que todos os clientes sejam onerados. Nesse cenário, os maiores prejudicados certamente são os mais pobres: quatro em cada dez brasileiros não têm conta bancária, e, por isso, têm dificuldade de acesso ao crédito. Ao tirar o dinheiro debaixo do colchão para comprar o produto desejado, esse brasileiro desfavorecido terá também de desembolsar um valor para custear o uso do cartão de crédito por outros consumidores mais ricos. Ou seja: a lei e o Judiciário não fizeram sumir a conta – apenas a repassaram para quem possui menos recursos para reclamar por pagá-la.

Assim como essa medida, diversas outras regras que se propõem a beneficiar ou proteger o consumidor produzem uma conta oculta em relação à qual pouca atenção costuma ser despertada. Pior: algumas delas sequer atingem o objetivo de realmente favorecer os consumidores. Por vezes são inócuas, em outros casos causam prejuízo a eles e noutras hipóteses beneficiam apenas uma parcela de privilegiados, geralmente mais ricos.

Tanto o Código de Defesa do Consumidor quanto tantas outras normas brasileiras partem da premissa de que qualquer favorecimento ao consumidor é desejável, independente do quanto custe ao empresariado. Esse raciocínio desconsidera que a Constituição, ao lado da defesa do consumidor (artigos 5º, XXXII, e 170, V), também estabelece objetivos a serem alcançados em paralelo, como os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (art. 1º, IV, e 170, caput), bem assim o desenvolvimento nacional (art. 3º, II), os quais podem ser frustrados se benefícios a alguns forem assegurados sem nenhuma preocupação com seus danos para outros.

Uma postura que compreende o fornecedor como um “vilão” certamente falha em perceber como a sociedade é composta e quais arranjos são necessários para o desenvolvimento conjunto de cada um dos que a compõem. Afinal, 58,1% dos empreendedores brasileiros têm rendimento familiar de até 3 salários mínimos, 61% são negros e pardos, e 30,6% não têm educação formal ou têm apenas o primeiro grau incompleto. Pequenos negócios empresariais constituem nada menos que 98,1% do universo de empresas no Brasil, respondendo por 43,5% dos empregos do país.

Regras não podem ser formuladas apenas para grandes redes e lojistas de Shopping Centers de bairros nobres. Entretanto, mesmo considerando os fornecedores do topo da pirâmide, não é possível desconsiderar que muitos deles são sociedades abertas, cujos acionistas incluem fundos de pensão, companhias seguradoras e fundos de investimento de cidadãos comuns. Não há nenhuma razão para que estes mereçam menor preocupação do legislador que os consumidores.

E não é só. Ao experimentar maiores custos com o cumprimento das determinações governamentais, o fornecedor repassará, em alguma medida, aquele valor aos seus clientes. Dessa maneira, apenas haverá “benefício líquido” aos consumidores se, mesmo após o pagamento de preços mais altos, a regra for capaz de melhorar a situação deles como um todo. O que ainda assim é problemático, já que alguns não poderão arcar com os preços mais altos, enquanto outros tantos que possam pagar prefeririam preços reduzidos.

O Direito do Consumidor, desse modo, atua em um sensível campo de tensão entre proteção legal e aumento de preços aos consumidores. Partindo da premissa de que regras obrigatórias pró-consumidor podem ser benéficas à sociedade, é relevante identificar em quais casos elas aproveitam apenas a um grupo ou mesmo a ninguém, enquanto causam prejuízos a muitos. Esse é o objeto desse texto: avaliar algumas técnicas de proteção ao consumidor cuja aplicação gera problemas normalmente desconsiderados e pensar em novas propostas para o alcance de resultados que, indo além das boas intenções, efetivamente aumentem o bem-estar da sociedade em geral.

1. Como o excesso de informações obrigatórias atrapalha a sua vida no acesso às informações básicas do que você adquire.

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O Código de Defesa do Consumidor consagra o direito básico à “informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem” (art. 6º, III). Prevê que fornecedores devem fornecer informações, por exemplo, sobre “riscos à saúde ou segurança dos consumidores” (art. 8º), sobre “características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem” de produtos e serviços (art. 32) e sobre “dados fáticos, técnicos e científicos que dão sustentação” a propagandas (artigos 36 e 37). Descumprindo essas obrigações, o fornecedor pode ser obrigado a pagar indenização (artigos 12 e 14), sofrer multas, cassação de licença, suspensão e outras sanções administrativas (art. 56) ou até responder criminalmente (art. 66). Na dúvida, é melhor prestar ao consumidor todas as informações possíveis, por mais desimportantes que pareçam. No Brasil, órgãos administrativos como Inmetro e Anvisa criam regras concretas sobre quais dados devem ser transmitidos aos consumidores.

A explicação econômica para informações obrigatórias reside na tese de que fornecedores possuem dados cujo valor social é elevado, mas o custo do compartilhamento com os consumidores seria suportado apenas pelos primeiros, representando um desincentivo à publicidade dessas informações. A atuação do regulador, segundo esse raciocínio, corrigiria uma assimetria de informação que, de outra forma, não seria contornada pelo próprio mercado.8 A legislação, todavia, baseia-se no paradigma de que “quanto mais informação melhor”, um equívoco por diversas razões. 

Um primeiro problema causado por esse tipo de regras é o excesso de informações. Não bastassem todos os dados que se precisa assimilar na vida profissional e cotidiana, o consumidor ainda é bombardeado com inúmeros detalhes sobre a operação dos produtos que adquire. O resultado dessa overdose informativa é que manuais de instrução são ignorados por boa parte dos usuários, os quais não querem gastar seu precioso tempo se tornando experts em cuidados com, por exemplo, colchões. Ou você sabia que em colchões de revestimento plastificado ou emborrachado “não deve ser utilizado álcool ou qualquer tipo de solvente orgânico para limpeza desses tipos de revestimento, uma vez que estes podem danificá-los”? Isso consta do manual do seu colchão, perdido em alguma gaveta ou já jogado no lixo, por exigência da Portaria Inmetro nº 349/2015. Aliás, se jogou fora o manual, é porque não leu o trecho “Guarde este Manual de Instruções para eventual consulta”, escrito em observância a regras como a Portaria Inmetro nº 615/2012.

A imposição da prestação de inúmeras informações técnicas complexas é especialmente problemática em um país no qual 27% da população é considerada analfabeta funcional e outros 42% possuem nível de alfabetismo apenas elementar. Essas informações normalmente são descritas sem qualquer preocupação com o nível de conhecimento dos destinatários. No entanto, para todos os efeitos legais o consumidor foi informado dos riscos e modos de utilização do produto. Isso pode ser levado em consideração contra ele caso algum dano ocorra por não observância das instruções.

Outra espécie de informação obrigatória é a destinada a influenciar os hábitos alimentares do consumidor, a fim de que tome decisões mais saudáveis. Nessa linha, uma lei foi aprovada no Município do Rio de Janeiro em 2004 para obrigar estabelecimentos a indicar o valor calórico de cada alimento comercializado. Lei semelhante foi editada pelo Estado de São Paulo. Uma vez mais, cuida-se de regra de duvidosa utilidade para os consumidores.

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As evidências sobre a efetiva redução de ingestão de calorias em razão da rotulagem são majoritariamente pela inocuidade da regulação. Um estudo do comportamento dos clientes da rede Starbucks nos EUA, compilando dados de vendas anteriores e posteriores à entrada em vigor de norma desse tipo na cidade de Nova York, bem como comparando com dados de lojas em cidades sem semelhante obrigação, demonstrou que, após a indicação do valor calórico, houve uma redução média no consumo de calorias em comidas de 14% por transação, mas, quanto às bebidas, nenhuma mudança significativa foi observada – a redução de calorias total média foi de 6%. Em contraste, outra pesquisa, abrangendo as cidades de Filadélfia e Baltimore, concluiu que a quantidade de calorias nas compras e o número de visitas a redes de fast food não experimentaram qualquer mudança após o advento da obrigação de indicar o valor calórico dos produtos. Conclusão semelhante foi apontada num estudo sobre a relação entre boas escolhas de refeição e indicação de calorias em cafeterias e restaurantes: resultados indicaram que a correlação é fraca ou inconsistente. Na mesma linha, uma análise dos dados coletados em 31 diferentes estudos do tipo, entre 2007 e 2013, concluiu que, apesar de pontuais resultados positivos, em geral a informação do valor calórico no momento da compra não gera o efeito desejado de redução no consumo de calorias. E há diversas outras pesquisas em sentido idêntico.

Há também um problema de custos financeiros. O custo direto de adaptação à norma de informação obrigatória de valores calóricos na cidade de Nova York para a rede de restaurantes Wendy’s foi de US$ 2.000 (dois mil dólares) por loja, mas os custos indiretos podem ser muito superiores (efeitos na cadeia de produção, delongas no lançamento de novos produtos, fiscalização e implementação da regra, etc.). Grandes empresas não têm maiores dificuldades de se adaptar às exigências. Entretanto, pequenos produtores e estabelecimentos podem não ter recursos, por exemplo, para investir em testes científicos caros destinados a definir com precisão a composição de seus produtos (calorias, transgênicos e outros).

Isso tudo, claro, não é dizer que informações obrigatórias sejam invariavelmente danosas ao mercado de consumo. Há literatura afirmando que a indicação obrigatória de grau de eficiência no consumo de energia em aparelhos elétricos é capaz de conduzir consumidores a escolherem produtos mais eficientes e produtores a investirem em tecnologias de melhor desempenho energético. Outro tipo de informação com potencial para produzir benefícios aos consumidores destinatários é a que permite a portadores de determinadas restrições de saúde a identificação de produtos que possam lhes causar danos. O cuidado, nesses casos, deve ser com pequenos produtores, para que a medida não gere limitação de mercado.

O principal alerta, ante todo o exposto, é que reguladores devem ser cautelosos ao formularem regras de informação compulsória, sendo certo que a quantidade de informação prestada não significa equivalente melhoria na situação dos consumidores. No mais das vezes, é a própria competição que servirá de incentivo para que fornecedores prestem informações relevantes aos clientes, seja apontando pontos baixos nos produtos e serviços concorrentes, seja destacando pontos favoráveis nas próprias mercadorias – por exemplo: alimento sem glúten ou lactose, produzido com respeito à natureza ou à dignidade da mão-de-obra, ou ainda com baixa emissão de carbono.

2. Como a imposição de padrões mínimos de qualidade atrapalha a vida dos mais pobres.

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Por vezes, o legislador fixa padrões mínimos de configuração de produtos ou serviços, sob a alegação de proteção da segurança do consumidor ou para evitar danos colaterais à sociedade, como poluição e acidentes. São exemplos as resoluções nº 311 e 380 do CONTRAN, que estabelecem a obrigatoriedade de airbag e freios ABS para veículos comercializados no Brasil. Dispõe o art. 39, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor que constitui “prática abusiva” “colocar, no mercado de consumo, qualquer produto ou serviço em desacordo com as normas expedidas pelos órgãos oficiais competentes ou, se normas específicas não existirem, pela Associação Brasileira de Normas Técnicas ou outra entidade credenciada pelo Conselho Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial (Conmetro)”.

A imposição de características a produtos e serviços, por mais sutil que seja, estabelece uma barreira de entrada no mercado, tanto do lado dos consumidores quanto no dos fornecedores. Um modelo de veículo sem airbags e freios ABS, como se sabe, custa mais barato, sendo assim acessível a mais pessoas. A nova exigência impedirá que uma parcela dos consumidores possa adquirir seu carro zero km – a parcela mais pobre (a parcela mais rica, afinal, sempre pode adquirir carros com airbags e freios ABS). De outro lado, as exigências de qualidade aumentam os custos de instalação para que novos agentes ingressem no mercado, além de criar despesas para aqueles competidores que precisarão se adaptar. Saem beneficiadas as empresas que já têm estrutura para atender aos novos requisitos, e com isso o mercado se concentra em favor dos mais poderosos.

Outro tipo de controle de qualidade tem relação com a vigilância sanitária. Estabelecimentos do ramo alimentício devem seguir estritos padrões de higiene e submeter-se à fiscalização. Nada disso impede que pessoas, especialmente de classes mais baixas, consumam refeições em vendedores de rua ou restaurantes claramente sem controle de asseio. Para estes, mais uma vez, é preferível o desconto no preço à melhoria de qualidade, ainda que cientes do risco à saúde.

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E, até mesmo entre os mais abastados, um item produzido sob padrões questionáveis de higiene pode também não ser um problema. Uma das mais tradicionais cervejarias belgas, por exemplo, a Cantillon, produz a famosa cerveja do tipo “lambic”, cujo processo de produção envolve a exposição dos ingredientes às bactérias ambientes durante a fermentação, com a abertura dos tanques para a entrada dos organismos. Para não alterar as características da cerveja, o fabricante mantém as instalações inalteradas – isto é, sem limpeza.

No Brasil, em contraste, a legislação proíbe práticas na produção de cervejas que não preocupariam consumidores com “estômagos mais sensíveis” à higiene. Há anos os produtores nacionais lutam para alterar o Decreto Federal nº 6.871/2009, que restringe, na fabricação de cervejas, a utilização de leite e mel, de princípios amargos diversos do lúpulo e o envelhecimento em recipientes de madeira. Queijarias nacionais também sofrem com a burocracia: a instrução normativa nº 30/2013 e o Decreto Federal nº30.691/52 (com 952 artigos!) estabelecem inúmeras exigências para a utilização de leite cru e maturação de queijos, prejudicando produtores locais e tradicionais.

Os fabricantes brasileiros se queixam de que a importação de queijos e cervejas produzidos sem as mesmas restrições é permitida, evidenciando não existir prejuízo ao consumidor e gerando indevido favorecimento às grandes indústrias nacionais.

3. Como o Código de Defesa do Consumidor atrapalha a sua vida ao ser vago demais.

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São consideradas nulas, de acordo com o Código de Defesa do Consumidor, certas cláusulas denominadas “abusivas” nos contratos de consumo (art. 6º, IV). Essas cláusulas são enumeradas no art. 51, o qual utiliza expressões extremamente vagas, como a proibição de termos contratuais que “estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade”, bem como os que “de qualquer forma não assegure[m] o justo equilíbrio entre direitos e obrigações das partes”.

Como poderá o fornecedor prever quais obrigações serão consideradas “iníquas, abusivas”, excessivamente desvantajosas pro consumidor ou de má-fé? Há algum critério objetivo para definir o que sejam “prestações desproporcionais” ou “excessivamente onerosas”? A vagueza dos preceitos que podem trazer prejuízo ao fornecedor gera insegurança para o negócio. Esse risco é precificado e repassado aos consumidores em geral. É claro que há quem se aproveite do favorecimento legal: na maior parte das vezes, aqueles consumidores que, além de serem suficientemente educados para conhecer seus direitos, têm tempo e dinheiro para ir a juízo questionar as cláusulas contratuais. Nas transações do dia a dia, contudo, muitos consumidores não se valem desses benefícios que o Código lhes proporciona, muito embora paguem por eles sem ter consciência disso.

Quando não vincula o conteúdo dos contratos de consumo, o legislador determina como devem ser interpretadas as suas cláusulas. Segundo o art. 47 do Código de Defesa do Consumidor, as cláusulas contratuais devem ser interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor. Essa regra funciona como um incentivo aos vendedores para que redijam contratos sem margem para dúvidas. De modo a evitar ambiguidades favoráveis ao consumidor, a tendência é que contratos sejam maiores, mais prolixos e com mais termos técnicos ou jurídicos, dificultando o entendimento de contratantes mais humildes. O aumento nos “custos de transação” não é acompanhado de um real benefício aos consumidores. Primeiro porque ficarão vinculados àqueles termos inequívocos, ainda que porventura não sejam capazes de compreendê-los adequadamente. Além disso, raramente contratos de consumo são efetivamente lidos pelos compradores. Uma pesquisa envolvendo compras pela internet demonstrou que apenas um ou dois em cada mil clientes abrem a página contendo os termos do contrato; os que abrem, leem apenas uma parte dele.

E ainda bem que o número de leitores é baixo: nos EUA, calcula-se que o custo de oportunidade relativo ao tempo que seria gasto se todos lessem termos dessa natureza em sites de internet seria de US$ 781 bilhões. Por essas razões, o chamado “in dubio pro consumidor” pode muito bem agir contra o próprio consumidor.

4. Como as garantias legais impostas ao adquirir um produto atrapalham o seu bolso.

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É comum que, ao comprar um produto durável, seja oferecida ao consumidor uma “garantia estendida”. Este adicional garante ao comprador, por um período acordado entre as partes, o reparo ou a troca do bem em caso de mal funcionamento. Muitos rejeitam essa proteção extra, por várias razões: não valorizam tanto o produto, são mais propensos a correr riscos, confiam na durabilidade do item, etc. A garantia estendida custa entre 10 e 50% do valor do produto, dependendo da natureza deste e da extensão da proteção, preço que em diversos casos pode não valer a pena. Nos Estados Unidos, estima-se que cerca de dois terços dos compradores rejeitam pagar por garantia suplementar. Trata-se, assim, da opção de poucos.

Agora, imagine-se uma lei que obrigasse o consumidor a adquirir a garantia estendida. Isso mesmo: ao decidir pela compra, o cliente, sem escolha, teria de pagar por um “seguro” complementar para o caso de algum problema futuro com o produto ou serviço. Pode parecer absurdo, mas é exatamente o que faz o Código de Defesa do Consumidor ao obrigar fornecedores a fornecerem uma “garantia legal” (artigos 18 a 20), que não pode ser afastada por contrato (art. 24). O consumidor tem o prazo de trinta (para serviços e produtos não duráveis) ou noventa dias (para serviços e produtos não duráveis), contados a partir do momento em que o defeito aparecer (art. 26), para exigir do fornecedor a correção do vício. Isso significa que o prazo da garantia, propriamente dito, é indeterminado.

Considerando que uma “garantia estendida” com prazo estipulado pode custar até metade do valor do bem, quanto não custaria uma garantia de duração indeterminada? Pois esse montante é incluído no preço cobrado de todos os consumidores – mesmo que a maioria, em muitas situações, preferisse abrir mão de qualquer garantia para pagar menos.

O Código de Defesa do Consumidor prevê ainda um direito de arrependimento em favor dos adquirentes de produtos e serviços fora do estabelecimento comercial, como em negócios por telefone, a domicílio e, mais atualmente, pela internet (art. 49). A regra pretende resguardar ao consumidor o direito de inspecionar e testar o bem antes de se vincular definitivamente ao negócio, podendo cancelar o contrato em um prazo de 7 dias. Porém, considerando que o consumidor já possui garantia legal em caso de produtos e serviços “não conformes”, nos termos dos artigos 18 e seguintes, o direito de arrependimento abre espaço para que clientes dele se aproveitem, devolvendo itens sem uma fundada insatisfação. Fornecedores incorrem em custos com essa conduta, já que produtos devolvidos têm seu valor depreciado. Esse prejuízo é, obviamente, repassado no preço cobrado de outros consumidores. Os clientes mais prejudicados são novamente os mais pobres, que geralmente não fazem compras pela internet e prefeririam pagar menos pelo bem, abrindo mão do direito de devolvê- lo.

Nesta temática, resta muito claro como a concorrência, muito mais que a lei, pode assegurar ao consumidor melhores condições no mercado. O oferecimento de garantias e do direito de arrependimento é uma forma de empresas sinalizarem maior qualidade e confiança aos seus clientes. Nos Estados Unidos, onde não há qualquer regra impondo o direito de arrependimento, é muito comum que lojistas aceitem devoluções dentro de certo período, independente de qualquer reclamação sobre o produto. O Walmart, por exemplo, oferece um prazo de 90 dias para devoluções imotivadas.

Regras que impõem garantias obrigatórias criam um “subsídio cruzado” na sociedade. Aqueles consumidores que normalmente não fazem valer as garantias de suas compras, por falta de recursos, interesse ou conhecimento, e também os que certamente prefeririam descontos no lugar do benefício, pagam por direitos que são aproveitados por apenas um grupo de consumidores. Há, portanto, transferência forçada de recursos dos mais pobres e vulneráveis, como idosos, para pessoas geralmente de classe social mais elevada. Além de tudo, esse subsídio cruzado é geralmente ineficiente, já que os custos para a maioria são normalmente superiores aos benefícios gerados para a minoria.

5. Como o controle de preços atrapalha a sua pizza no final de semana.

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A Constituição brasileira assegura certas liberdades essenciais que, embora frequentemente esquecidas, constam como fundamentos da República e da ordem econômica, dentre elas a livre iniciativa e a liberdade de contratação (artigos 1º, IV, 5º, II, e 170). Submeter o preço e a qualidade do objeto da contratação em negócios puramente privados a restrições obrigatórias impostas pelo Estado fere de morte essas liberdades fundamentais. Ademais, o controle de preços retira o incentivo que empresários têm para produzir bens importantes para a sociedade: o lucro. O resultado será não apenas o sucateamento do fornecimento pelos prestadores que já estão no mercado, mas também o desestímulo ao ingresso de novos entrantes.

Os redatores do Código de Defesa do Consumidor pensavam diferente. Ignorando qualquer tipo de limite à interferência nas liberdades individuais e na configuração empresarial, o Código chega até mesmo a admitir “regime de controle ou de tabelamento de preços” (art. 41), além de proibir a prática “abusiva” de “elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços” (art. 39, X).

A Lei nº 1.521/51 chega a classificar como crime “obter, ou estipular, em qualquer contrato, abusando da premente necessidade, inexperiência ou leviandade de outra parte, lucro patrimonial que exceda o quinto do valor corrente ou justo da prestação feita ou prometida”. Baseando-se nessa mentalidade, agentes do Procon se comportam como verdadeiros “fiscais de preços”, recordando a triste época de tabelamento durante a década de 1980, cujos resultados foram filas e desabastecimento.

A mais recente “cruzada” do Procon, no entanto, não tem qualquer conexão com a ameaça à saúde do consumidor ou com a sua proteção contra fraudes. Seus agentes têm utilizado dinheiro público em uma luta contra o preço das pizzas “meio-a-meio”. Segundo os responsáveis pela “operação pizza legal” dos Procons da Bahia e do Ceará, seria proibido cobrar pela pizza de dois sabores o valor da mais cara. Entretanto, não há qualquer disposição legal ou regulamentar que autorize, de forma categórica, essa conclusão. Baseia-se o Procon em uma interpretação criativa do art. 39, V, do Código de Defesa do Consumidor, que veda aos fornecedores “exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva”. É verdade que sequer se consegue vislumbrar uma intepretação coerente para dispositivo tão vago e mal redigido. Se o consumidor, em um mercado sem restrições de entrada criadas pelo governo, concordou voluntariamente em fechar um negócio, é sinal de que há vantagens para ambas as partes. Reconhecer “excessividade” nesse contexto é um perigoso, arbitrário e despropositado paternalismo, que abre espaço para oportunismos.

Demais disso, a atuação do Procon no caso das pizzas não fará a diferença de preço desaparecer como mágica. A estrutura de preços em uma pizzaria é informada não apenas pelo custo marginal de produção de uma pizza isolada, mas também por custos fixos que não variam de acordo com o tamanho da refeição: mão de obra, manutenção do estabelecimento, tributos, embalagens, tempo de produção, etc. É por isso que o valor das pizzas pequena e média geralmente não corresponde a uma fração proporcional ao tamanho da pizza “família”. Quando o cliente pede que a pizza grande seja dividida em dois sabores, essa demanda corresponde à de duas pizzas menores, fazendo sentido a cobrança superior à de apenas uma especialidade. Pode ser que a elaboração da pizza “meio-a-meio” tome mais tempo dos “pizzaiolos” ou quaisquer outros motivos cuja avaliação compete apenas ao empresário: aquele que investiu para montar o negócio e que sofrerá prejuízos se os clientes migrarem para o restaurante ao lado. Caso seja proibido de realizar a cobrança diferencial, nada impede que o administrador repasse essa diferença ao valor de todas as outras pizzas, inclusive das mais baratas – as preferencialmente escolhidas por consumidores de menor poder aquisitivo.

A atuação do Procon, além do mais, está em desacordo com o mais recente entendimento do Supremo Tribunal Federal. A Corte declarou inconstitucional lei do Estado do Paraná que regulamentava a cobrança em estacionamentos de veículos, determinando o pagamento proporcionalmente à fração de hora de efetiva estadia. A maioria dos Ministros votantes entendeu que a norma viola o princípio da livre iniciativa (artigos 1º, IV, e 170 da Constituição) ao realizar indevido controle de preços. O relator, Min. Gilmar Mendes, corretamente pontuou que a única forma admissível e efetiva de controle de preços é a concorrência. Sem prejuízo da inconstitucionalidade, lei semelhante editada no Rio de Janeiro causou aumento de preços de estacionamento no Estado. Também nesse caso, os custos fixos das operadoras de estacionamento não variam de acordo com o tempo que cada carro fica estacionado, de modo que serão repassados ao consumidor, de um jeito ou de outro.

Há farta literatura econômica condenando a interferência governamental na fixação de preços. Como aponta Richard Posner, mesmo nos setores da economia com forte intervenção governamental sob o pretexto de evitar monopólios naturais, a regulação de preços é falha: em períodos de inflação estável ou decrescente, tem pouco efeito nos níveis de preço e lucros, demonstrando ser incapaz de controlar monopólios; em períodos de inflação alta, os lucros podem se depreciar abaixo do nível competitivo. Se as tarifas forem muito altas, os consumidores serão induzidos a adquirir substitutos que podem custar à sociedade mais para produzir; se forem muito baixas, consumidores serão desestimulados da aquisição de produtos alternativos cuja produção pode custar menos à sociedade. O professor da Universidade de Stanford (EUA) Jeffrey Pfeffer, analisou diversos estudos empíricos, elaborados por autores renomados como o prêmio Nobel George Stigler e o professor da UCLA Harold Demsetz, para investigar os efeitos da regulação de preços no mercado de consumo. Com evidências dos setores elétrico, ferroviário, de aviação e de fretamento terrestre, nos EUA e no Canadá, restou demonstrado que os preços ao consumidor não sofreram alteração ou aumentaram até 95% em comparação com a variação projetada em um cenário de livre mercado.

Consequentemente, dispositivos do Código de Defesa do Consumidor que proíbem “vantagem excessiva” ou “elevação de preços sem justa causa” somente prejudicam consumidores, fornecedores e a sociedade como um todo.

6. Como o Código de Defesa do Consumidor atrapalha a sua vida ao ser abusivo.

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Ao lado das restrições relacionadas ao preço, o Código de Defesa do Consumidor limita a organização de negócios condenando outras condutas que denomina como “práticas abusivas”. Em todos os casos, a lei se vale de cláusulas vagas (“justa causa”, “usos”, “costumes”, “prevalecer-se da fraqueza” etc.), gerando imensa insegurança jurídica e conferindo poder indevidamente excessivo a fiscais e burocratas. Como afirmado anteriormente, insegurança jurídica tem preço e é pago por todos os consumidores.

E a ambiguidade do texto não é o único problema. A lei contempla regras absolutamente incompatíveis com uma República que se diz fundamentada na livre iniciativa (art. 1º, IV, da Constituição), relativizando temerariamente o direito de propriedade privada e a liberdade de configuração empresarial. Normas como as que impedem comerciantes de recusarem vendas ou prestação de serviços (art. 39, II e IX, do CDC) parecem transportadas diretamente de regimes de planificação da economia, como o venezuelano. Por lá, a intervenção sufocante do governo no setor econômico causou escassez – e então, colocou-se a culpa no empresariado, acusado de esconder estoques para boicotar o regime. A estatização da produção, sob esse pretexto, gerou filas e desabastecimento, conduzindo o país com as maiores reservas de petróleo conhecidas no mundo a uma terrível crise humanitária. Em um livre mercado, recusa de fornecimento não deve ser preocupação nem para o governo, nem para o consumidor, que pode muito bem dirigir-se ao concorrente e obter produto ou serviço análogo, salvo se impedido por restrições criadas pelo Estado.

A proibição de venda casada (art. 39, I, do CDC) é outro exemplo de restrição arbitrária da livre iniciativa. A lei condena não apenas “condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço”, mas também o estabelecimento de condições, “sem justa causa, a limites quantitativos”.

É o que pode ser visto no vídeo acima, em que um Deputado Federal exige em um supermercado de São Paulo a venda de apenas uma unidade de papel higiênico, papel toalha e palito de fósforo, rasgando os pacotes que continham mais de uma unidade do produto e chamando a polícia. Sob essa lógica, não apenas fornecedores são proibidos de vender produtos sem ofertarem igualmente aos clientes cada unidade isolada da composição do item, mas também não podem se negar a comercializar bens na quantidade desejada pelo consumidor. Um caroço de feijão fora do pacote, um fio de algodão separado da roupa, um transistor destacado de aparelhos eletrônicos. Não há limites legais para a imaginação do que pode ser exigido de um comerciante.

Só que tudo tem um preço. O oferecimento de produtos a granel, em quantidades fracionárias ínfimas, demanda uma logística de cadastramento, controle, acondicionamento, exposição, fiscalização e cumprimento de burocracias governamentais, cujos custos podem não se justificar em razão da baixa demanda. Sem barreiras de entrada, a tendência é o surgimento de estabelecimentos dedicados a suprir as vontades desses poucos consumidores que desejam comprar ínfimas quantidades ou itens destacados, cobrando o preço correspondente à estrutura necessária para tanto. Em grandes redes, cuja competição não permite o luxo de sustentar estruturas desnecessárias, isso não faria sentido. Do contrário, todos os consumidores pagarão mais caro.

A configuração do modelo de vendas é um importante elemento da empresa. Oferecer um bem em conjunto com outro pode sim ser a forma de fazer com que consumidores se familiarizem com um novo produto da marca, ou com o de um parceiro comercial. Se a tática der errado, a única consequência negativa será para o próprio empresário, com a perda de clientes e de receita. Se der certo, em ampla concorrência, é porque os consumidores gostaram do formato.

A arbitrariedade ocorre quando alguém pretende a venda forçosa, da forma que desejar, de um bem produzido e titularizado por outra pessoa. Como no caso em que um indivíduo ajuizou demanda judicial para obrigar o restaurante McDonald’s a vender em separado um brinquedo oferecido como brinde no “McLanche feliz”. Qual seria o grande dano à dignidade do consumidor, considerando a sua liberdade de comprar os mais variados brinquedos em lojas especializadas? Absolutamente nenhum. Para a sociedade, houve o dano de custear uma ação judicial que resultou na condenação ao pagamento de R$ 1.

Paradoxalmente (mais uma vez), o próprio legislador prejudica o consumidor, obrigando estabelecimentos a realizarem vendas casadas. No Rio de Janeiro, por exemplo, uma lei determina que bares e restaurantes do estado sirvam gratuitamente água filtrada aos seus clientes. Não importa se o consumidor consumirá ou não a água: por força da lei, o seu valor será incluído na conta. Qualquer tipo de despesa incorrida por um empresário é suportada pelos clientes. A lei impõe, por essa razão, uma verdadeira venda casada, da qual ninguém poderá se livrar. Associações de “proteção” ao consumidor, inclusive, afirmam que a obrigação vale pro país inteiro e pode ser extraída diretamente do Código de Defesa do Consumidor, que qualifica como prática abusiva “recusar atendimento às demandas dos consumidores (…) de conformidade com os usos e costumes” (art. 39, III). Não fosse suficiente, já existe um projeto em curso na Câmara Municipal do Rio de Janeiro para obrigar estabelecimentos a servirem também xícara de café “gratuitamente”. Ou seja: para fazer populismo, políticos não parecem ver qualquer problema em vendas casadas. 

7. Ok, mas e agora?

avaliacao

Ao longo do texto, procurei demonstrar que as técnicas legislativas atualmente adotadas no Brasil não foram capazes de garantir ao consumidor o respeito merecido e devido. Por isso, um modelo moderno de proteção ao consumidor deve abandonar o foco no direito legislado, responsável por inúmeras falhas regulatórias danosas a toda a coletividade. A alternativa é conferir primazia à atuação eficiente de mecanismos de mercado, com ênfase em substitutos privados para a regulação.

Imagine-se uma sociedade na qual o Estado não assume o papel de guardião dos consumidores, sem regulações, garantias e punições – mas também sem barreiras artificiais de entrada. Pode-se cogitar de como se comportariam o consumidor e o fornecedor comuns nesse cenário. A primeira reação esperada dos consumidores seria a elevação da cautela, em autoproteção. Eles seriam mais exigentes antes de fechar negócio: demandariam provar amostras, teriam preferência pela locação em vez da compra, recusariam pagamentos antecipados, insistiriam na previsão de um direito de arrependimento, etc. Se há demanda (ainda que por direitos negociados), o natural é que haja oferta. Essas exigências induziriam competição entre as empresas para o oferecimento de benefícios como sinal de qualidade. Algo similar ao que ocorre quando uma empresa se propõe a pagar as penalidades contratuais impostas pelo concorrente caso os clientes migrem durante o período de fidelidade – um competidor ofereceu vantagens para a assinatura de um plano com vinculação, enquanto outro apresentou condições ainda melhores para o desfazimento do vínculo. Outros fornecedores apresentam uma forma mais sutil de vinculação: programas de fidelidade. E consumidores escolhem o formato que lhes parecer mais favorável.

Em face de consumidores mais céticos, fornecedores seriam ainda mais zelosos com suas reputações. Na sociedade de informação, sairiam na frente aqueles que prestassem o melhor atendimento possível, para incentivar a criação de uma boa fama por recomendações. Avaliações pela internet já são um mecanismo essencial de intercâmbio de informações entre consumidores. Fortalecer a marca por esse meio tende a ser mais efetivo e barato que pelos meios tradicionais de propaganda.

Bom exemplo é o que ocorre no mercado de restaurantes: dificilmente alguém demanda judicialmente a devolução do valor pago por uma refeição. O cliente maltratado simplesmente não retorna e ainda repassa a informação depreciativa a outros, incentivando a melhoria dos serviços prestados e a extinção de estabelecimentos ineficientes.

Plataformas de avaliação também competem entre si quanto à eficácia, assim como certificadores privados de excelência, qualidade e procedência (ISO, Fairtrade International – FLO, Cruelty Free International e outros), reduzindo sensivelmente assimetrias de informação. A corrupção de avaliadores por fornecedores pode ocorrer, mas envolve alto risco à reputação de ambos no caso de descoberta. Tudo isso forma um sistema de proteção ao consumidor sem a intervenção de leis consumeristas.

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Da mesma forma, aumentariam a quantidade, a eficiência e a confiabilidade de reguladores privados. O eBay já realiza essa função: presta seguro para compradores, oferece mediação e arbitragem online, pune usuários que violam termos do serviço, fornece meios de pagamento e muito mais. O mesmo papel é desempenhado por plataformas de economia compartilhada como Uber e AirBnb. Todos competem no “mercado da confiança”, na linha do que Richard Posner denominou “regulação como um produto”, fornecendo ambientes regulatórios mais eficientes que os do governo por diversas razões:

  1. no governo, não há incentivos de performance, pois seus agentes geralmente não são pagos em razão do desempenho;
  2. agentes públicos são influenciados por questões políticas ou interesses de carreira;
  3. governos não dispõem de ferramentas tão avançadas quanto as do setor privado para a obtenção e o processamento de informações;
  4. o zelo pela reputação gera incentivos eficientes na iniciativa privada.

As próprias redes de varejo podem servir de reguladores quanto à cadeia de produção. Para atender à preocupação social de seus clientes, o Walmart fiscaliza seus fornecedores para combater o trabalho escravo e assegurar a observância de padrões de higiene e qualidade (Global Food Safety Initiative – GFSI). Sem contar a importância regulatória dos seguros privados, que estabelecem parâmetros a serem observados pelos segurados para a prevenção de acidentes e fiscalizam a sua observância.

Logo se percebe que, quando o governo sai de cena, não reina o caos. Mais que isso: no dia-a-dia, consumidores já dependem de muito mais que a proteção legal para o seu bem-estar. Por essas razões, o professor da Universidade de Chicago Omri Ben-Shahar afirma que consumidores seriam beneficiados se não contassem sequer com a possibilidade de cumprimento forçado de contratos em caso de inadimplemento. O autor propõe a aplicação dos denominados “contratos de mão- única” na área consumerista: contratos que seriam exigíveis somente em face dos consumidores, não dos fornecedores. Não seriam, portanto, contratos propriamente ditos, visto que apenas uma das partes teria obrigações. Na verdade, isso já ocorre na grande maioria dos negócios de consumo: consumidores não têm interesse, tempo, recursos ou conhecimento para reclamar da violação dos termos contratados. Ações coletivas, normalmente ajuizadas por órgãos estatais de tutela do consumidor, também são pouco úteis, já que em geral os lesados sequer tomam ciência da sua existência.

Se contratos e mandamentos legais são incapazes de atender aos interesses dos consumidores, Ben-Shahar sugere que ambos sejam eliminados, preservando-se apenas a força jurídica dos contratos de seguro e a proteção contra atos fraudulentos, como cobrança a maior. A consequente cautela dos consumidores fomentaria o oferecimento de mais e mais garantias por parte dos fornecedores. A remoção do mecanismo “protetivo” estatal potencializaria a eficácia dos mecanismos privados de proteção aos consumidores, proporcionando a estes um cenário de efetiva salvaguarda de interesses.

A realidade inegável é que a competição faz pelo consumidor muito mais que qualquer legislador ou agente público bem intencionado poderia fazer. A mudança urgente e necessária para a pronta melhoria da situação dos consumidores é a eliminação das barreiras governamentais à livre competição. Nada causa mais prejuízo aos consumidores que a recorrente submissão dos detentores do poder político a grupos de poder, os quais introduzem regras favoráveis aos seus negócios para o aumento dos lucros futuros a níveis superiores aos esperados em um ambiente puramente competitivo. Ao benefício neles concentrado, corresponde um enorme prejuízo disperso por toda a população em termos de serviços piores por preços maiores. Como dizia o prêmio Nobel Milton Friedman:

“Muitos querem que o governo proteja o consumidor. Um problema muito mais urgente é proteger o consumidor do governo.”

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