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5 razões pelas quais o Estado deve parar de tentar regular a sua vida

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**Bruno Bodart é Juiz de Direito no Rio de Janeiro, Mestre em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ) e Professor convidado da pós-graduação da FGV Direito Rio.

Entrou em vigor no último dia 09 de fevereiro uma Lei inusitada, editada pelo Legislativo do Estado do Espírito Santo. Cuida-se da Lei nº 10.369/2015, que proíbe, sob pena de multa, bares, restaurantes e similares de “expor, em mesas e balcões, recipientes ou sachês que contenham cloreto de sódio (sal de cozinha)”. A entrega do sal ao consumidor apenas pode ocorrer, segundo o texto legal, quando solicitado pelo cliente. Medida similar é prevista em projeto aprovado pela Câmara Municipal de de Porto Alegre no último dia 15 de fevereiro, tendo a autora da proposta, vereadora Sofia Cavedon (PT), declarado que o objetivo é “diminuir a exposição dos consumidores ao consumo inadequado de sal”.

Juristas vêm justificando medidas como essas invocando autores estrangeiros que explicam a regulação com recurso à economia comportamental. Um dos expoentes dessa visão é o Professor norte-americano Cass Sunstein, autor dos livros Nudge e Choosing not to Choose, para quem legislações desse tipo seriam verdadeiro “favor” feito pelo Estado aos indivíduos, tão sobrecarregados com diversas escolhas que devem fazer no dia-a-dia e, por isso mesmo, impossibilitados de exercer a melhor opção em todas elas. Assim, seria legítimo que o governo estabelecesse as melhores opções como padrão, para os casos em que o cidadão não tivesse tempo ou conhecimento suficiente para fazer uma escolha consciente por conta própria. Não haveria, nessa linha, qualquer violação às liberdades individuais, visto que a escolha final competiria ao indivíduo – por isso, alguns utilizam o termo “intervenção branda”. Mais além, essa forma de intervenção seria vantajosa em relação à regulação clássica, pois pouparia as pessoas de proibições e ordens diretas. Segundo essa visão, trata-se de um paternalismo positivo, não sufocante, em que o Estado apenas indica às pessoas as melhores escolhas, sem obrigá-las a adotá-las.

Discordamos de todos esses argumentos. Alguns dos motivos da discordância mereceriam detida análise em um trabalho acadêmico, mas essa não é a intenção deste texto. Nosso objetivo é expor a você, cidadão comum, cinco motivos pelos quais não deveria tolerar esse tipo de invasão na sua esfera de escolhas individuais. Trata-se, no entanto, de lista apenas exemplificativa, cujo objetivo é convidar o leitor a pensar nos muitos outros motivos existentes para defender a sua própria liberdade nestes tempos de crescente banalização de medidas tendentes ao totalitarismo.

1) O Estado utiliza a regulação para melhorar a situação dos políticos no poder, ou a de grupos de pressão, em detrimento da sua liberdade.

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Certamente não causará estranheza para o leitor a afirmação de que a regulação estatal vem ultrapassando com cada vez menos pudor todos os limites toleráveis de intervenção na vida privada das pessoas. Por vezes, medidas da espécie são adotadas pela pressão de grupos de poder interessados em se beneficiar com restrições indevidas de mercado, como a imposição de cotas de “conteúdo brasileiro” nos canais de TV adquiridos por assinatura (Lei Federal nº 12.485/2011) – sim, aos olhos do Estado, o cidadão brasileiro não tem mais sequer o direito de pagar para não ver programas de televisão que não deseja. Em outras hipóteses, sendo esse o caso da Lei capixaba, a regulação parece ser o meio adotado pelo governo para desviar as atenções de sua incompetência gerencial.

Proibir a colocação de saleiros em mesas de restaurantes é uma ótima forma de sugerir publicamente que a saúde pública vai de mal a pior porque a população não é consciente nas suas escolhas individuais – e essa transferência de responsabilidade justifica ainda mais Estado na vida das pessoas. Basta lembrar que, após o trágico episódio em que um ciclista morreu esfaqueado na Lagoa Rodrigo de Freitas, no Rio, em maio do ano passado, foi editada a Lei Estadual nº 7.031/2015, proibindo o porte de “artefato cortante ou perfurante destinadas usualmente à ação ofensiva, como faca, punhal, ou similares”. Como o “Rei” não pode errar, admitir falhas na segurança pública é matéria fora de cogitação – a culpa é das facas!¹ Não surpreenderia, nesse contexto, uma Lei que regulasse a venda de vasos de planta com pratos, já que certamente a epidemia de dengue, febre chikungunya e zika deve ser atribuída à população que permitiu a assombrosa proliferação do mosquito aedes aegypti

¹A propósito, a caça às facas parece não ter surtido efeito, pois outro caso de homicídio por esfaqueamento em ponto turístico carioca, ocorrido em 17/02/2016, agora na praia de Copacabana, acaba de tomar o noticiário.

2) A regulação comportamental significa mais, e não menos Estado na sua vida.

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Conforme referido na parte introdutória, os defensores da regulação comportamental costumam saudar medidas estatais do gênero sob o argumento de que promovem uma atuação não coercitiva do Estado, aumento, portanto, a esfera de liberdade individual. Melhor que proibir, dizem eles, é “sugerir”, “indicar o caminho”.

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Trata-se, contudo, de evidente deturpação da realidade. Ao menos por enquanto, ou até que se pense em uma fundamentação vaga e arbitrária o suficiente, ninguém cogita da proibição da comercialização de sal em restaurantes, pois ainda se concebe essa medida como violência inaceitável às liberdades individuais.

Apesar disso, nota-se inegável escalada da atuação estatal em sobreposição às escolhas individuais. Há uma década, multar estabelecimentos que oferecem sal a seus clientes poderia parecer tão absurdo quanto punir os que vendem picanha. Dessa maneira, os que defendem regulações do gênero estão pura e simplesmente advogando mais Estado na vida do cidadão.

Também chama a atenção o fato de que o Estado está longe de apenas “sugerir” ou “indicar o caminho” no campo da chamada regulação comportamental. Seus meios são exatamente os mesmos de que sempre se valeu para impor medidas aos particulares – a violência. Chamar uma multa pecuniária com valor significativo de “intervenção branda” é um claro exemplo de como o estatismo é cada vez mais banalizado em nossa sociedade.

3) O comerciante tem o direito de configurar o seu negócio livremente. E essa é uma garantia que protege você, consumidor.

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Uma faceta pouco explorada da Constituição brasileira é a que garante liberdades de ação aos cidadãos. É verdade que a restrição da arbitrariedade dos governantes esteve longe de ser o aspecto central de preocupação dos constituintes. Todavia, uma Constituição é mecanismo cuja função primordial, historicamente, é a de limitar o poder do Estado em favor da liberdade dos cidadãos. Felizmente, algumas liberdades básicas estão previstas na Carta de 1988 e levá-las a sério é dever de honestidade dos intérpretes e operadores do Direito.

Uma dessas liberdades fundamentais é a prevista no art. 170, caput, da Constituição: a liberdade de iniciativa. O cidadão possui o direito de exercer a atividade que entender por bem, da forma que entender melhor, e ao Estado não é conferida a possibilidade de intervir nessas escolhas arbitrariamente, sob a roupagem genérica de promoção da “justiça social”, da “saúde” etc. Voltaremos ao ponto da motivação das intervenções estatais adiante.

Por ora, deve-se frisar a importância de assegurar ao particular a liberdade de organizar o seu negócio da forma que entender mais atrativa aos seus clientes. Isso porque o empresário, em uma economia sem deturpações causadas pelo Estado, é um servo dos seus fregueses. A configuração do empreendimento é elaborada exclusivamente considerando os desejos comuns daqueles que consomem o produto ou serviço. Proteger a livre iniciativa, como liberdade de organização empresarial, é assegurar que você, consumidor, poderá obter aquilo que entender mais adequado para a sua vida.

Não cabe ao Estado, portanto, impor aos restaurantes a limitação do tamanho das porções, alterar a configuração dos cardápios ou adotar quaisquer providências que impeçam os empresários de oferecerem o melhor serviço possível de acordo com os desejos de seus clientes. A história é repleta de exemplos de decisões absurdas e grotescas de governantes. Se é verdade que o indivíduo eventualmente faz escolhas ruins, é também certo que os administradores públicos são tão indivíduos e falíveis quanto todos os outros. A diferença é que os erros destes últimos são sempre pagos pela sociedade inteira. As escolhas individuais, por outro lado, quando ruins, minimizam apenas o bem-estar da própria pessoa.

Por essas razões, defender a liberdade de iniciativa é defender o seu próprio bem-estar em face das escolhas pouco confiáveis dos burocratas.

4) A liberdade é a regra, a regulação é a exceção.

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Uma das normas mais mal interpretadas da Constituição é a que dispõe que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” (art. 5º, II). A cultura estatista conduz o intérprete brasileiro a extrair desse texto um reforço das competências do legislador: se a lei ordenar, o cidadão deve obedecer, seja o que for.

A garantia contida no dispositivo transcrito, entretanto, tem o escopo diametralmente oposto. Trata-se do reconhecimento, pela própria Constituição, da falibilidade dos legisladores, que não possuem a onisciência necessária para regular todos os aspectos da vida. Essa limitação de capacidade dos governantes, humanos que são, torna natural a existência de um “princípio geral” de liberdade: a regra é que as pessoas sejam livres para fazer o que desejarem, sendo exceção a imposição de restrições ao seu comportamento. O ônus de demonstrar racionalmente a adequação entre meios e fins legítimos é do regulador.

Uma exceção, para que faça jus a esse nome, deve ser devidamente justificada. Afinal, quando é possível estabelecer limitações à liberdade sem qualquer critério verificável, sem qualquer esforço de argumentação, o caráter excepcional desaparece e o intervencionismo se torna a regra. Esse raciocínio nos leva à conclusão de que aos governantes não é dado regular a vida das pessoas com recurso a justificativas excessivamente genéricas, invocadas de forma meramente retórica para conferir manto de legitimidade a um ato, por natureza, arbitrário.

Sendo assim, a tutela da saúde dos cidadãos não é justificativa suficiente para legitimar a regulação dos saleiros em mesas de restaurante. A existência de publicações científicas desaconselhando o consumo excessivo de sal certamente não conduz à conclusão de que uma lei proibindo a oferta de saleiros a consumidores resultará na diminuição da ingestão do produto. Menos ainda determina uma relação de causalidade entre a medida e um aumento da expectativa de vida da população. No que diz respeito ao interesse do Estado propriamente dito, não há qualquer evidência de que semelhante providência resulte em economia ao combalido sistema público de saúde.

Em conclusão, a Lei do Espírito Santo é um inconsequente experimento com a liberdade dos cidadãos, sem qualquer reflexão séria e controlável sobre meios e fins.

5) Se o Estado pode regular quanto sal você consome, pode regular qualquer aspecto da sua vida.

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Sob um Estado de Direito (Rule of Law), a atuação do governo deve ser clara e objetivamente limitada. A aceitação de intervenções estatais na vida privada sob justificativas intangíveis e abstratas como a “proteção da saúde do cidadão” acarreta o completo desaparecimento de limites controláveis para a atividade dos reguladores.

Quando o Estado pode controlar a oferta de sal, não impressionaria igual controle em relação ao azeite, ao açúcar, ao catchup e até à água! Pergunte ao seu médico: tudo consumido em excesso faz mal ao organismo.

Pensando dessa forma, em 2013 o governo de Nova Iorque, nos Estados Unidos, editou norma proibindo a comercialização de bebidas adocicadas em porções maiores que 500 ml, sob pena de multa (Sugary Drinks Portion Cap Rule). Por sorte, a New York Court of Appeals, em 26 de junho de 2014, derrubou a norma, mas se limitou ao argumento formal de que o Departamento de Saúde de Nova Iorque não possui competência para dispor sobre a matéria, sem se posicionar sobre a arbitrariedade da medida em si (caso New York Statewide Coalition of Hispanic Chambers of Commerce v. New York City Dept. of Health & Mental Hygiene).

Nem se diga que o Estado tem o dever de proteger o cidadão de si mesmo. A liberdade é um valor por si só, que deve ser prestigiado. Um ser humano verdadeiramente livre deve ser titular também da liberdade de errar e colher as lições de vida resultantes dos seus próprios erros. Quem é o Estado para dizer o que é certo e o errado na vida particular de uma pessoa? Certamente ninguém lhe conferiu o poder de prevenir arrependimentos futuros. Já defendia o filósofo inglês John Stuart Mill, resumindo em poucas palavras o chamado “princípio da autonomia”, que “sobre si mesmo, sobre seu próprio corpo e mente, o indivíduo é soberano” (no original: “Over himself, over his own body and mind, the individual is sovereign”, On Liberty, Kitchener: Batoche Books, 2001, p. 13).

Mais ainda, como já afirmado acima, as verdadeiras motivações das regulações, escondidas sob a “boa aura” das suas justificativas expressas, não raro constituem ataque dissimulado aos mais básicos direitos dos indivíduos.

Se a afirmação em tese não for suficiente para comover o leitor, talvez a recordação de medidas adotadas por Hitler ajude. Durante o terceiro Reich, o governo alemão determinou que todas as residências fossem guarnecidas com máscaras de gás de determinada especificação, a expensas dos próprios particulares. A justificativa expressa era evitar que cidadãos pouco preocupados com os rumos da guerra que envolvia sua pátria (ufanismo) colocassem em risco as suas vidas e a de seus familiares (paternalistmo) por não adotarem medida simples como a aquisição de máscaras de gás. Essas máscaras, todavia, custavam o equivalente ao salário mensal de um trabalhador médio da época. Posteriormente, pesquisadores apontaram que as máscaras vendidas aos cidadãos eram imprestáveis para a proteção individual, pois derreteriam com a ação do calor em meio a um ataque, promovendo a morte por asfixia. O objetivo não declarado da medida, assim, era o de financiar o governo para seus esforços de guerra.

A comparação com um exemplo nazista pode parecer exagerada à primeira vista, mas é inegável que constitui exemplo, tanto quanto as outras regulações até aqui mencionadas, de medida cujos reais objetivos são diversos dos declarados pelos agentes governamentais e atentam contra os interesses dos cidadãos. De toda forma, a reflexão é necessária: qual a linha que, uma vez ultrapassada, permite a caracterização do totalitarismo? Se ela ainda não foi ultrapassada na nossa realidade, a que distância dela deveríamos nos situar para estar em segurança? Afinal, qualquer pitada de totalitarismo faz mal…